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（c）全国人大常委会作出解释后，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准:（d）但特区法院在此以前作出的判决不受影响。

宪法规定的是一个国家最重要的内容，特别是有关国体和政体的规定具有根本性，法院不能予以司法适用。应当将宪法精神和原则注入法律解释之中，选择符合宪法的法律解释，而不得径行适用不符合宪法精神的法律。

如果把宪法理解为母法，法律必须依据宪法的规定而予以具体化，那么，宪法必须规定某些宪法义务，否则法律义务成为无源之水、无本之木。那么，人民自己当然可以就公共事务进行辩论并拥有言论免责权。尽管中美两国言论自由宪法保护的具体机制和模式有所不同，但是两国宪法在言论自由的政治基础上存在根本的共识：两部宪法都承认人民主权——国家的一切权力属于人民。美国宪法的核心是限权宪法，只有政府才是基本权利的义务主体，个人没有资格违宪。黄卉：合宪性解释及其理论检讨，载《中国法学》2014年第1期，第285-302页。

此案发生在美国民权运动时期。公共言论是指与公共利益有关的言论，尤其是有关官员行使职权行为的言论。它所拥有的能力更多体现在程序设计、算法上。

其二，它试图为平台建构一个合理的注意义务。[67]由于针对每个具体交易或具体用户的处理均由平台做出，监管部门成功隐于幕后，其监管决定也避免暴露于司法评价。后者则试图论证，基于平台知道违法交易还促成交易等原因，由其承担相应的责任是公正的。其四，相比于线下的交易活动，网络上的交易更加难以定位其参与人，这使得针对直接违法者的执法效率低下。

同时，由于过滤已经影响到商户的经营自由和消费者的选择自由，从用户权利出发，所有的过滤政策必需保持透明度。其三，伴随互联网经济的成熟和互联网交易平台的壮大，平台企业有足够的资源来承担这一责任。

See Lee A. Bygrave, Internet Governance by Contract, Oxford University Press. 2015. Chapter 7. [65] 参见薛虹：《权力、责任和问责三重奏》，《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第5期。See La Rue, Frank. Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression. United Nations Office of the High Commissioner of Human Rights. 17 April 2013. [58] 相关报道可以参见屈运栩、吴红毓然、刘晓景、王晓庆：《寡头之战》，《财新周刊》2015年第48期。这种规范结构，从其字面含义而言，仅指向平台发现违法行为后应当如何处理，而并未指向平台应当如何去发现违法行为。特别考虑到，近年来，自动过滤技术日益完善，过滤的准确性日益提高，借助这一技术，平台能够以可以接受的成本来控制违法内容的扩散。

[11]因此，虽然《办法》仅是行政法规，但仍扮演了基础性立法的角色。[68] 国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一，目前的模式导致难以评价其行使职权的行为是否违法或者不当，更难以要求行政机关承担责任。See Nicholas W. Bramble, Safe Harbors and the National Information Infrastructure, 64 Hastings Law Journal 325. 2013. [52] 实际上，这种缺陷的典型例证便是快播公司、王欣传播淫秽物品牟利案，在该案中，被告方不断以其他公司也有类似的问题做抗辩并在很大程度上引得公众舆论的支持，其核心原因即在于当下的监管标准并不考虑技术现实，难以设定合理明晰的注意标准，也就难以区分可接受的和不可接受的。与涉及平台行政责任的规范类似，我国《侵权责任法》亦对平台对其用户民事侵权内容的责任有概括性规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任[31]。

没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。[34] 参见《侵权责任法》第36条第2款。

[5]2016年，网络订餐平台又因对平台商户管理不力，而不断被监管部门予以行政处罚或立案调查。[14]总体而言，《办法》的规范体系存在两个特点： 其一，它的适用可以覆盖所有类型的用户违法行为。

然而，在平台负责审核处理的模式下，平台是依据它与用户的协议做出民事行为，用户不服处理决定，也只能根据用户协议对平台提起违约诉讼。但是，行政领域，平台根据宽泛、模糊的标准主动审查处理，而非监管部门的具体通知而删除，缺乏具体通知这一行为，导致被影响者无法与监管部门对话，也无直接的法律途径评价其决定的合法性与适当性。[5] 徐维维、王峰：《阿里巴巴如何打这场官司》，《21世纪经济报道》2015年2月4日第2版。其三，这本质上是一种基于结果的严格责任，这种责任适用于作为交易第三方的平台会产生巨大的问题，因为不同于直接违法者，平台对用户内容缺乏实际有效的控制。[25] 《网络交易平台经营者履行社会责任指引》第17条。[18]如果违反上述义务需要承担的行政责任包括：由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款。

但是，一旦借助平台的力量，可以更为容易地追踪违法行为人，提高执法的效率。法治的要义，绝非促使违法行为换一个地方发生，而必须通过规范而严格的执法让违法者受追究，让意图违法者受震慑。

实际上，所谓平台执法比监管部门执法成本更低的原因也在于此：它避免了监管部门在证据调查、事实认定以及与当事人交涉过程中的一系列成本，仅仅依靠平台的技术手段就完成了目标。情节严重的，对经营性互联网信息服务提供者，并由发证机关吊销经营许可证，对非经营性互联网信息服务提供者，并由备案机关责令关闭网站。

2．就制度模式而言，以平台承担普遍性的主动监控义务为特色 如前所述，监管部门通过其规范性文件，将网络交易平台的义务解释为需要主动监控平台用户的交易内容，这与我国民事领域和欧美相同领域采取的通知-删除模式具有很大的差异。就平台需承担责任的内容特点而言，《办法》列举的禁止内容大多是一些依据日常生活经验大致可以判断的内容，例如煽动民族仇恨、宣扬邪教、颠覆国家政权等，虽然仍然存在大量难以确定的情况，但《办法》又给了明显这一豁免。

其中，关键性的缺陷在于，对平台经营内容和商业模式本质的分析不足，未能清晰地展示平台的经营活动与传统线下经营者活动的相似与不同。[27]这些规定的特别之处在于，它非常明确地表明，互联网交易平台不能仅仅采用关键词过滤等自动审查技术，还必须辅之以人工审核。一方面，网信办缺乏专业能力去认定相关内容是否违反相关法律、行政法规。有关强化私人审查对表达自由的影响可以参考Wendy Seltzer, Free Speech Unmoored in Copyrights Safe Harbor: Chilling effects of the DMCA on the First Amendment, 24. Harvard Journal of Law Technology. 171. (2010). [40] 毛寿龙：《化解部门立法问题的制度结构》，《理论视野》2012年第5期。

这种误解造成了两个方面的后果，一方面，即使穷尽现有技术手段，平台也不可能完全消除网站上的违法内容，因此，如果严格追究，将陷入所有人均违法的境地。这一转变可能带来效率的增加，但其引发的合法性问题即使主张在互联网领域广泛引入依合同治理的学者也难以回避。

See Assaf Hamdani, Whos Liable for Cyberwrongs? 87 Cornell Law Review 901 (2002). [55] 有学者的研究表明，即使在通知-删除规则下，如果要求平台及时处理，平台也倾向于采取过度谨慎的侧露。[68] 对此，可以进一步比较平台民事责任领域的通知-删除模式和行政领域的普遍主动监控模式：根据《侵权责任法》，当平台上出现民事侵权内容时，首先由被侵权人通知平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，平台在接到通知后需要及时采取必要措施的。

[19] 2015年修订后的《广告法》也规定，互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。[56] 有关比例原则的理论介绍可参见【德】哈特穆特.毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第239页。

（二）普遍性主动监控义务对平台本质的误解 如果我们认可网络交易平台对经济、社会的价值而决定维持甚至促进其在整个社会交易中的运用，那么责任规则的设定应当回应、而非背离平台的本质。[70] 另一方面，互联网技术的发展亦为更新监管技术提供了条件。[37] 而且，与我国平台对用户内容的行政责任严于民事责任不同，欧美相关立法呈现出相反的趋势。平台通过连接销售者和购买者、在平台上展示相应的商品和服务、提供软件对商品进行自动分类、提供搜索工具帮助消费者搜索相关产品和服务等等方式，客观上帮助了违法行为的实施。

当然，这种控制能力运用的界限将构成一个新的问题。[12]其中，不得传播的规定表明，平台不仅不得以自己名义生产上述内容，对其用户发布的相关内容，也有避免传播的义务。

SeeJerry L. Mashaw,Small Things Like Reasons Are Put in a Jar: Reason and Legitimacy in the Administrative State, 70 Fordham LawReview,17(2001). [63] 有学者曾以平台对违反版权内容的处理为例，讨论过由平台审核存在的问题。[21] 参见《广告法》第64条。

如果按此理解，监管部门要求平台承担责任，必需证明平台对用户内容的违法性有实际认知。访问时间为2016年10月13日。